Streit um Windräder vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof: 10-H Regelung hat Bestand

Die sogenannte 10 H-Regelung für Windkraftanlagen sind im Wesentlichen mit der Bayerischen Verfassung vereinbar. So urteilte heute der Bayerische Verfassungsgerichthof. (Foto: Stockr/Fotolia.com)
Bayerns Innen- und Bauminister Joachim Herrmann und Energieministerin Ilse Aigner begrüßen die Entscheidung

REGION (nf/pm) - Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat heute, 9. Mai 2016, entschieden, dass die 10 H-Regelung für Windkraftanlagen in den wesentlichen Punkten mit der Bayerischen Verfassung vereinbar ist.

Bayerns Innen- und Bauminister Joachim Herrmann und Energieministerin Ilse Aigner begrüßen einhellig die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs. Dieser urteilte heute, dass die bayerische Regelung, wonach Windkraftanlagen gemessen an ihrer Höhe mindestens den zehnfachen Abstand zur nächsten Wohnbebauung haben müssen, verfassungsgemäß ist.

Herrmann bezeichnete die bayerische Regelung als klare Stärkung kommunaler Selbstverwaltung: „Wenn die Kommunen vor Ort geringere Abstände wollen, dann können sie das im Wege der Bauleitplanung selbst bestimmen. Wir wollen Windkraftanlagen mit unseren Bürgerinnen und Bürgern, nicht gegen sie.“ Der Verfassungsgerichtshof stärke mit seiner Entscheidung auch die Mitbestimmung der Bürger vor Ort, die auch durch einen Bürgerentscheid ihren Willen bekunden können.

Aigner ergänzte: „Die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes schafft jetzt Rechtssicherheit. Damit die Energiewende ein Erfolg wird, müssen wir die Bürger einbinden. 10-H trifft eine gemeinwohlverträgliche Abwägung zwischen unseren energiepolitischen Zielen und den lokalen Interessen. Wenn vor Ort Konsens besteht, können Windenergieanlagen auch näher an Wohngebäuden gebaut werden. So gestalten wir die Energiewende im Einvernehmen mit den Bürgern.“

Die Privilegierung von Windenergieanlagen im sogenannten Außenbereich hängt nun davon ab, dass die Anlagen einen – von ihrer jeweiligen Höhe abhängigen – Abstand von 10-H zur geschützten Wohnbebauung einhalten. Die Gemeinden können Windkraftanlagen innerhalb des Mindestabstands über die kommunale Bauleitplanung, durch einen sogenannten vorhabenbezogenen Bebauungsplan, zulassen.

In Bayern stehen derzeit 937 Windenergieanlagen mit einer installierten Leistung von 1,9 Megawatt. Die Windenergie ist eine tragende Säule der Energiewende. Die Bayerische Staatsregierung wird in Kürze eine aktualisierte Fassung des Windenergieerlass mit wichtigen Hinweisen zu Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen vorstellen.
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Bis auf eine Beanstandung sind die Kläger gegen die 10-H Regelung beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof gescheitert. Eine Popularklage hatten Hans-Josef Fell (bis 2013 Mitglied des Deutschen Bundestages, Autor des EEG-Entwurfes, gilt als ,,Erfinder“ des ersten Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG)) und Patrick Friedl (Stadtrat in Würzburg, Mitglied im Regionalen Planungsausschuss für Ausweisung von Vorrang- und Vorbehaltsflächen für Windkraft, war wissenschaftlicher Mitarbeiter von Hans-Josef Fell in seiner Zeit als Sprecher für Energiepolitik der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen) angestrengt.

Nach Ansicht der Kläger verletze die Abstandsregelung für Windkraftanlagen die bayerische Verfassung. Das Hauptargument der Kläger: Mit der bayerischen 10H-Regelung werde die vom Bundesgesetzgeber im Jahr 1997 eingeführte grundsätzliche Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich in Bayern faktisch völlig ausgehöhlt. Die Klage wurde zusammen mit den Klagen der Landtagsfraktionen von Bündnis 90/Die Grünen, Freien Wählern und der SPD verhandelt. 


Der Argumentation der Kläger entsprachen die Richter nicht völlig - erklärten ihre Entscheidung im Einzelnen wie folgt:

1. Die Grundregelung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO sowie die Übergangsbestimmung des Art. 83 Abs. 1 BayBO zur Einführung eines höhenbezogenen Mindestabstands für Windkraftanlagen als Voraussetzung für die bauplanungsrechtliche Privilegierung im Außenbereich sind mit der Bayerischen Verfassung vereinbar.

a) Das Rechtsstaatsprinzip des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV ist nicht wegen eines Widerspruchs dieser Vorschriften zur Kompetenzordnung des Grundgesetzes verletzt.

aa) Mit Bundesgesetz vom 15. Juli 2014 wurde § 249 Abs. 3 in das Baugesetzbuch eingefügt. Diese Öffnungsklausel ermächtigt die Länder, den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für Windenergieanlagen im Außenbereich durch Festlegung von Mindestabständen insbesondere zu Wohnbebauung einzuschränken. Grundsätzlich hat der Bundesgesetzgeber den Privilegierungstatbestand jedoch beibehalten. Der Landesgesetzgeber ist deshalb gehindert, einen so hohen Mindestabstand festzulegen, dass praktisch keine Flächen für die Anwendung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zugunsten von Windenergieanlagen verbleiben.

bb) Durch die Festlegung des Mindestabstands auf die 10-fache Anlagenhöhe wird der räumliche Anwendungsbereich für den Privilegierungstatbestand zwar erheblich eingeschränkt, nicht aber beseitigt. Die verbleibende Fläche für die Anwendung des Privilegierungstatbestands fällt umso größer aus, je niedriger die Windkraftanlage ist. Nach einer Untersuchung des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung im Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung für Bayern kommt beispielsweise ein Anteil von ca. 4 % der Landesfläche für die Errichtung von Windkraftanlagen in Betracht, wenn man eine Höhe von 150 m und damit einen Abstand von 1.500 m zu geschützten Wohngebäuden zugrunde legt. Zwar mag eine Gesamthöhe von 200 m nach dem heutigen Stand der Technik üblich sein, um eine Anlage bei durchschnittlichen Windverhältnissen möglichst rentabel zu betreiben. Abzustellen ist indes nicht auf die bestmögliche Ausnutzung der technischen Möglichkeiten. Für die Frage, ob der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB durch die landesrechtliche Abstandsregelung ganz oder nahezu vollständig ausgeschlossen wird, kommt es allein darauf an, ob ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt. Dabei können Windkraftanlagen niedrigerer Höhe nicht außer Betracht bleiben, auch wenn diese gegenwärtig, zumal mit Blick auf die Absenkung der finanziellen Förderung durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz 2014, weniger rentabel sein mögen.

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass moderne Windkraftanlagen eine Höhe von 200 m erreichen und dementsprechend einen Mindestabstand von 2.000 m zu geschützten Wohngebäuden einhalten müssen, verbleibt eine Restfläche von 1,7 % der Landesfläche. Hinzu kommen diejenigen Außenbereichsflächen, die zwar innerhalb des Mindestabstands liegen, auf welchen die Abstandsregelung aber wegen der Bestandsschutzregelung des Art. 82 Abs. 4 BayBO für bestehende Konzentrationszonen keine Anwendung findet.

Die demnach in ausreichendem Umfang verbleibenden „Bruttoflächen“ für eine privilegierte Zulassung von Windkraftanlagen im Außenbereich verringern sich freilich erheblich, wenn von ihnen diejenigen Bereiche abgezogen werden, in denen Windenergieanlagen trotz ihrer Privilegierung rechtlich – aus anderen Gründen als dem fehlenden Abstand – nicht zugelassen oder aus tatsächlichen Gründen nicht sinnvoll betrieben werden können. Es ist indes für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO mit Bundesrecht unerheblich, dass Vorhaben im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB an anderen Hindernissen rechtlicher oder tatsächlicher Art scheitern können. Für den Landesgesetzgeber ergibt sich aus der bundesrechtlichen Öffnungsklausel nicht die Verpflichtung, die in Betracht kommenden Außenbereichsflächen in Bayern wie ein Planungsträger im Rahmen von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf ihre Eignung für Windenergienutzung zu bewerten und nach einer Abwägung als Planergebnis den Mindestabstand so festzulegen, dass der Windenergie substanziell Raum verschafft wird.

b) Ebenso wenig sind sonstige Vorschriften der Bayerischen Verfassung verletzt.

aa) Mit der Abstandsregelung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, die Akzeptanz von Windkraftanlagen in der Bevölkerung im Zusammenhang mit der Energiewende und dem dadurch erforderlichen Ausbau der erneuerbaren Energien zu fördern. Die Beschränkung der Bebaubarkeit mit Windkraftanlagen hält sich im Rahmen zulässiger Sozialbindung. Durch sie wird weder die Verfügungsbefugnis angetastet noch die Privatnützigkeit des Eigentums infrage gestellt, zumal alle anderen durch § 35 BauGB eröffneten Nutzungsmöglichkeiten im Außenbereich unberührt bleiben. Ein Eigentümer muss es grundsätzlich hinnehmen, dass ihm eine möglicherweise rentablere Nutzung seines Grundstücks verwehrt wird. Art. 103 Abs. 1 BV schützt nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums.

bb) Dass die Abstandsregelung nur für Windenergieanlagen, nicht aber für andere bauliche Vorhaben gilt und aufgrund der beschränkten Kompetenzübertragung in § 249 Abs. 3 BauGB nicht gelten darf, verletzt nicht den Gleichheitssatz (Art. 118 Abs. 1 BV). Diese unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich aus den baulichen Besonderheiten dieser Anlagen und dem daraus resultierenden spezifischen Störpotenzial. Es stellt ferner keinen Gleichheitsverstoß dar, dass der Mindestabstand gegenüber der geschützten Wohnbebauung in sämtlichen Baugebieten, in denen Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, einheitlich auf das 10-fache der Anlagenhöhe festgelegt ist.

cc) Die Abstandsregelung ist mit dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden (Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV) vereinbar. Den Gemeinden verbleibt weiterhin uneingeschränkt die Möglichkeit, durch eine entsprechende Bauleitplanung nach den allgemeinen Regelungen Baurechte für Windenergieanlagen unabhängig von den Vorgaben des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO, d. h. auch innerhalb des Abstands, zu schaffen.

2. Die Sonderregelung des Art. 82 Abs. 3 BayBO für gemeindefreie Gebiete ist ebenfalls verfassungsgemäß. Der Landesgesetzgeber kann die Entscheidung über die Abweichung von der Abstandsregelung im Einzelfall ohne besondere materielle Vorgaben der Nachbargemeinde übertragen, auf deren Gebiet sich die innerhalb des Mindestabstands gelegenen und durch Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO geschützten Wohngebäude befinden.

3. Die Bestandsschutzregelung des Art. 82 Abs. 4 BayBO für vorhandene Flächennutzungspläne, die Konzentrationszonen für Windkraftanlagen enthalten, ist mit der Bayerischen Verfassung vereinbar. § 249 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbietet den Ländern nicht, die Entscheidung über die Fortgeltung der Konzentrationsflächenplanung im Einzelfall der planenden Gemeinde und den betroffenen Nachbargemeinden zu überlassen. Zwar stehen die in Art. 82 Abs. 4 Nrn. 2 und 3 BayBO normierten Voraussetzungen für einen „Bestandsschutz“ in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den bundesrechtlichen Vorschriften über die Bauleitplanung. Auch wenn dem Widerspruch der planenden Gemeinde oder einer betroffenen Nachbargemeinde der Sache nach bauleitplanerischer Charakter zukommt, regelt Art. 82 Abs. 4 BayBO seiner Rechtsfolge nach jedoch nicht die Bauleitplanung als solche, sondern ausschließlich die Auswirkungen der Abstandsregelung und der damit einhergehenden Entprivilegierung von Windkraftanlagen auf vorhandene Flächennutzungspläne.

4. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber keine der Rechtslage bei Flächennutzungsplänen vergleichbare Regelung zu den Auswirkungen des festgelegten Abstands auf vorhandene Raumordnungspläne getroffen hat. Die ungleiche Behandlung rechtfertigt sich bereits aus den unterschiedlichen Ebenen, denen die jeweiligen Planungen zuzuordnen sind.

5. Art. 82 Abs. 5 BayBO verletzt demgegenüber das Rechtsstaatsprinzip.

Nach dieser Vorschrift haben Gemeinden bei der Aufstellung von Bauleitplänen, die für Windkraftanlagen einen geringeren als den in Art. 82 Abs. 1 BayBO festgelegten Mindestabstand festsetzen wollen, im Rahmen der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB auf eine einvernehmliche Festlegung mit betroffenen Nachbargemeinden hinzuwirken. Diese Regelung überschreitet die den Ländern durch § 249 Abs. 3 BauGB übertragene Gesetzgebungsbefugnis in offenkundiger und schwerwiegender Weise. Der Bund hat den Ländern lediglich die Möglichkeit eröffnet, den bundesrechtlichen Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für Windenergieanlagen im Außenbereich durch landesrechtliche Festlegung von Mindestabständen einzuschränken. Art. 82 Abs. 5 BayBO regelt indes weder die Einzelheiten des Mindestabstands als Voraussetzung für die privilegierte Zulassung im Außenbereich noch die Auswirkungen der festgelegten Abstände auf Ausweisungen in geltenden Flächennutzungsplänen und Raumordnungsplänen oder einen Annex hierzu. Er betrifft vielmehr die künftige gemeindliche Bauleitplanung. Hinzu kommt, dass das in Art. 82 Abs. 5 BayBO der Sache nach enthaltene Gebot der interkommunalen Abstimmung bundesrechtlich in § 2 Abs. 2 BauGB abschließend geregelt ist.

Die Nichtigkeit des Art. 82 Abs. 5 BayBO führt nicht zur Nichtigkeit der übrigen in Streit stehenden Vorschriften. Denn er ist nach seinem objektiven Gehalt mit diesen nicht zu einer untrennbaren Gesamtregelung verbunden, die ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verliert, wenn man einzelne Bestandteile herausnimmt.
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